다. 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분의 허용 여부
단체 임원의 직무집행정지 등에 관한
가처분
(1) 상법 385조 2항은 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한
중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의
결의가 있은 날부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정은 주식회사의 감사(상법 415조), 유한회사의
이사(상법 567조)에 준용되며, 주식회사와 유한회사의 청산인에 관하여도 해임의 소를 인정하는 규정이 있다(상법 539조, 613조 2항).
이사 등의 해임의 소는 형성의 소로서 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는바, 이와 같이 해임청구권이 명문으로 규정되는 경우에는 해임청구권을
보전하기 위한 직무집행정지가처분이 허용됨은 물론이다.
다만, 해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분 신청은 반드시 본안소송이 제기되었음을
전제로 하지는 않으나, 상법 385조 2항이 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 별도로 규정하고 있는 것을 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는
한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차 요건을 거친 흔적이 소명되어야 비로소 그것을 본안으로 하는 직무집행정지가처분의 피보전권리와 보전의
필요성이 인정될 수 있다는 것이 판례이다(대결 1997.1.10. 95마837).
임기만료된 이사에게 부정행위 등의 해임사유가 있는 경우에 직무집행정지가처분이 허용되는가?
임기만료된 이사에게 선임절차상의 하자가 없는 경우에는 결의무효 또는 부존재확인의 소를 제기할 수 없고, 이사결원의 경우 계속 이사로서의
권리의무를 가지는 자에게 상법 385조 2항에 의한 해임의 소가 허용되는 것인지에 대해서도 의문이 있으므로, 위와 같은 직무집행정지가처분의
피보전권리나 본안소송을 상정하기 어렵다. 이러한 경우에는 상법 386조 2항의 규정에 의하여 법원에 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 청구할
수 있을 것이다(비송사건절차법 84조).
(2) 문제는 민법상의 법인의 이사, 법인격 없는 사단·재단의 대표자, 합명회사 및 합자회사의
대표자 등의 경우에는 해임청구권에 관한 명문 규정이 없으므로 대표자 등이 부정행위를 하여 그 단체의 존립을 위태롭게 할 만한 특수사정이 있는
경우에 위와 같은 가처분이 허용되는지 여부인데 이에 관하여는 의견이 나뉜다.
긍정설은 이러한 단체의 경우에는 그 단체의 임원이나 대표자 선출기관이 그 대표자의 편에 서있는
경우가 많아 자체적으로 해임하는 것이 불가능한 경우가 많고, 따라서 그 구성원은 이를 시정하는 방법으로 법에 호소하는 방법 외에 별다른 방법이
없다고 보이며, 법이 그러한 사태를 방치하는 것은 정의관념에 어긋난다는 점과 대한불교 조계종 종정의 직무집행정지가처분을 인정한 대판
1979.6.26. 78다1546을 논거로 하여, 주식회사의 이사 등에 관한 해임청구권에 관한 규정을 유추적용해서 그 대표자의 부정행위의 유무를
심리하여 직무집행정지를 명할 수 있다고 한다.
이에 대하여 부정설은 기존 법률관계의 변경, 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는
법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고(대판 1993.9.14. 92다35462), 대표자의 불법행위를 이유로 그 해임을
청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용되지 않는다고 한다.
이 설은 긍정설이 들고 있는 대법원판결은 대한불교조계종의 종단구성원 혹은 중앙종회의 구성원에게 종정해임의 청구의 소를 본안으로 하는 가처분을
허용하는 취지가 아니라 종정에 대한 해임권한이 예외적으로 중앙종회에 유보되어 있음을 전제로 하여 우선 그에 대한 중앙종회의 해임결의가 있었고
비록 그 결의가 적법하지 않다고 하더라도 다시 중앙종회가 소집되어 적법한 해임결의를 하기 전에 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적 조치로서
종정에 대한 직무집행정지가처분을 인정하는 취지라고 한다(대결 1997.10.27. 97마2269).
판례는 학교법인과 중소기업협동조합법에 의하여 설립된 조합에 관한 사안에서 법률관계의
변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 단체의 대표자 등이 그 업무에 관하여 위법행위 및
정관위반행위를 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 그러한 해임청구권을
피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다고 하였다(대결 1997.10.27. 97마2269, 대판 2001.1.16.
2000다45020).
본안소송이 있을 수 없는 가처분을 허용한다는 것은 보전처분의 본질에 반하는 것이고, 단체
내부의 분쟁은 결국 총회 등 단체구성원의 총의에 의하여 해결되어야 할 것이므로 그 필요성에도 불구하고 법리상으로는 긍정설을 취하기 어렵다고 할
것이다. 다만, 단체의 규약이나 정관 등도 단체 내부의 법률관계를 규율하는 법규가 되는 것이므로 단체의 규약이나 정관 등에 단체임원의 해임을
청구할 수 있는 근거규정이 있는 경우에는 가능하다는 견해도 있다. 다수의 실무는 부정설에 따라 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분을
받아들이지 않고 있다.
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